第281章 细数一审判决之错(第2 / 3页)
○2为被上诉人作鉴定的是中级法院的某法医。该法医同时又是某某司法鉴定中心的负责人之一。上诉人是对某某司法鉴定中心某某司鉴(2002)第347号法医学鉴定书提出异议后,一审法院委托中院法医室重新鉴定的。由负责人来给自己属下作的法医鉴定下定论,做法很不妥当。
综上所述,上诉人认为,一审判决认定事实错误,适用法律不当,判决不客观公正。
上诉人经营出售的水泥堆放方式符合安全要求,不存在安全隐患,因而不存在告之义务。上诉人负责雇搬运工将货搬上车,所提供的服务没有任何瑕疵。
上诉人没有叫被上诉人自己动手去搬水泥,被上诉人在上诉人去叫搬运工的时候,擅自动手去码堆中间扯水泥袋,造成损害,被上诉人的过错是明知自己的行为有危险而为之,过错行为与损害结果有直接的因果关系,是损害结果产生的决定性因素。
上诉人对被上诉人的这种过错行为不可预见和不应当预见,所以不存在告之义务,不应承担一般民事责任。
○2上诉人没有叫被上诉人自己去搬水泥上车。被上诉人也知道应当由老板负责上车,应当视为买卖双方有这个约定,上诉人也正去通知并实际上也通知了搬运工来为被上诉人上车,上诉人在这个服务过程中没有任何瑕疵。被上诉人违反约定,责任自负。被上诉人不是两三岁的小孩,怎需商家告之。
○3根据日常生活经验,目前还没有听说过全县、全市、全省乃至全国同类的商家在同种情况下设立警示牌或口头告之顾客:“顾客请勿自行从水泥堆中间扯动水泥袋,若发生垮塌危险后果自负!”若有了这样的告知那到反而是违反常情常理,庸人自扰。就像设“请勿在车行道上逗留,以免发生危险!”之类的警示牌一样,只能是一种低级笑话。
第二,一审判决适用法律错误。
一审以被告违反《中华人民共和国消费者权益保障法》第十八条未对消费者履行告之义务而判令被告承担90%的主要民事责任是错误的,理由是:
○1如果是上诉人叫被上诉人自己去搬动水泥,或者堆放物自行倒塌,从而造成损害,一审这样下判无疑是完全正确的。而事实上上诉人没有叫被上诉人自己去搬运水泥上车,而是去通知搬运工来上车。被上诉人因为自己的过错,造成了危险发生的可能性和现实性,因此,不应适用《中华人民共和国消费者权益保障法》,而应适用《中华人民共和国民法通则》中民事责任的归责原则。
被上诉人的行为具有过错,因而又不适用民事责任的公平原则。
损害结果和上诉人经营的堆码方式没有因果关系,不适用《中华人民共和国消费者权益保障法》上的告之义务。
○2一般民事责任的确定均以过错责任为归责原则,在构成要件中要求同时具备过错、违法行为、因果关系、损害后果四个条件。在本案中,上诉人用大量的证据证明了自己的服务符合安全要求,不存在安全隐患,连上车都是自己负责,其间没有任何瑕疵,更谈不上违法行为。损害结果与上诉人经营的水泥堆码方式没有任何因果关系。全县、全市、全省乃至全国都是这种堆码方式。上诉人就是用绳索把水泥袋捆绑起来,有人要从中间去扯,水泥也会垮塌,所以,因缺乏过错、违法行为、因果关系三个要件,一般民事责任之说不能够成立。
○3本案不适用公平原则。《中华人民共和国民法通则》第132条规定:“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。”
本案中,被上诉人有过错,连一审判决都作了认定,因此,不适用公平原则。
第三,某市法技(2003)字第2号法医学鉴定书形成的程序上有问题。
○1被上诉人2002年7月19日受伤,且是骨伤,医疗期较长,是一个缓慢恢复的过程,该鉴定是同年12月12日作的,在医疗期未满、未终结时,时间不足5个月时作的鉴定,不能准确客观地反映经治疗、恢复的实际情况;